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Sistemas penales del Tercer Milenio

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LA EXPRESIÓN "ADMINISTRADOR DE HECHO Y DE DERECHO" EN LOS DELITOS SOCIETARIOS: SUPUESTOS CONTROVERTIDOS

José Manuel RÍOS CORBACHO

Profesor de Derecho penal

Centro Universitario de Estudios Jurídicos de Algeciras

 

A modo de introducción es necesario referirse a los delitos societarios como aquellos que poseen una consideración "híbrida" entre el Derecho mercantil y el Derecho penal y que se configuran como una de las grandes novedades del Código penal español del año 95. No obstante debe recordarse que para el legislador no suponía una novedad ya que antes de que se plasmaran formalmente en la Ley orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, habían sido objeto de discusión e incluso conformado materia insertada en algún que otro Proyecto anterior. Sin embargo desde el Proyecto del 80 hasta el de 1994, ambos inclusive, existen concretos preceptos de dichos delitos pero que no han llegado a formar parte del B.O.E., por lo que se había apreciado un importante vacío normativo de estos ilícitos mercantiles que siempre se habían solucionado en el plano civil.

I. La Actuación en lugar del otro. Art. 31 CP.

La nueva tipificación de los conceptos "administrador de hecho y de derecho" ha irrumpido en el panorama penal- mercantil con una fuerza inusitada, pero debe entenderse que al aludir a dichas expresiones no se trata de un patrimonio exclusivo de los aclamados delitos societarios (arts. 290 a 297 CP), sino que aparecen como una innovación en el artículo 31 del mismo cuerpo legal, con el ánimo de extender la protección penal a una importante laguna de punibilidad que proclama la doctrina y que acuciaba al anterior artículo 15 bis.

El problema en este ámbito se iba a desencadenar porque nos encontramos en un ordenamiento jurídico que reconoce el principio de culpabilidad dentro de la esfera del texto constitucional, aunque verdaderamente y en palabras de Bajo Fernández, no consiste sólo en la imposibilidad de mantener el principio constitucional de culpabilidad frente al derecho sancionador penal de las personas jurídicas, sino en las dificultades político- criminales además de dogmáticas y garantistas que la eventual responsabilidad penal de las personas jurídicas suscita.

El conjunto de la doctrina se ayuda a la hora de argumentar la responsabilidad de las personas jurídicas de dos disquisiciones, de un lado el principio de personalidad o individualidad de las penas, de otro el de la constitución de la persona jurídica para un fin lícito y determinado. Aunque aludiendo al tema de las penas cabe hacer alguna que otra observación; es evidente que a la persona jurídica no se le puede aplicar la pena privativa de libertad, pero si se le pueden imponer otras sanciones como pueden ser la disolución y la multa. Pero verdaderamente la persona jurídica actúa a través de la persona física y como advierte Rodríguez Ramos al hablar del levantamiento del velo societario (determinar quien es la persona física que actúa a través de una persona jurídica), entiende que esta figura no tiene el mismo significado en el ámbito civil que en el penal, pues mientras en el primero significa "fraude de ley" a la hora de ocultar el patrimonio propio, en el segundo se pretende descubrir qué persona o personas físicas actuaron en relación con unos hechos delictivos.

Ante estos problemas la solución que propone el legislador es la recogida en el antiguo artículo 15 bis. Introducido a su vez por la Ley orgánica 8/1983 de 25 de junio, que en palabras del profesor citado supra, éste señala que con dicho artículo desaparece la necesidad de acudir a la teoría del levantamiento del velo. El artículo 15 bis permitía solucionar la vieja polémica jurídica y mantener el principio según el cual las personas jurídicas no delinquen y sí lo hacen por su parte las personas físicas que ostentando la dirección de la empresa llevan a cabo actos delictivos, aunque las cualidades estén en la entidad y no en el directivo. A partir de esta referencia se señala que los delitos que puedan ser cometidos por la persona jurídica eran imputables a los representantes legales o voluntarios de las sociedades mercantiles.

La actuación en lugar de otro aparece en el nuevo Código penal de 1995 ubicada en el artículo 31, y en él aparece a modo de novedad el concepto de "administrador de hecho y de derecho", pero antes debe observarse una evolución que viene desde el artículo 15 bis del Código penal anterior (Código del 73) hasta el antedicho artículo 31 CP. La aparición del artículo 15 bis vino de la mano de la ausencia normativa específica acerca de los delitos cometidos por medio de sociedades mercantiles, tampoco los que se cometan de forma explícita por parte de sus directivos; ello lleva a tener que acudir a las normas de carácter general para poder resolver los problemas de punición. El porqué del artículo 15 bis se podría observar en la Exposición de Motivos de la Ley orgánica 8/1983 de reforma parcial y vigente del Código penal; así en dicho apartado se requería solucionar una grave situación actual (año 83) de crisis económica en la que se ve maniatado el Derecho penal, además del aumento de las dimensiones del problema cuando se trataba de individualizar la responsabilidad, ello por la rigurosa interpretación de la autoría, pues además de los criterios de justicia material, era necesario crear un artículo de parte general a fin de reconducir la actuación por medio de otra persona (persona jurídica, a través de directivo u órgano y representación legal o voluntaria de la misma).

El modelo seguido por la legislación penal para establecer el contenido del artículo 15 bis fue el parágrafo 14 del Código penal alemán que además del ordenamiento español lo siguieron varios ordenamientos jurídicos próximos al nuestro.

Otro punto controvertido es la extensión del artículo 31 CP al empresario persona física, aún cuando no se cita en el tenor literal de la ley, pero esta circunstancia se ha resuelto mediante su inclusión en el precepto que sé esta estudiando. En el Código anterior se planteaba alguna que otra dificultad por la actuación en nombre de personas físicas, así el alzamiento de bienes, de tal manera que observa el legislador que la fórmula reivindicada en el artículo 15 bis debe ubicarse en la parte general aunque se pueda reconducir al ámbito de los delitos societarios ya que se trata de garantizar la imputación penal de aquellos órganos subordinados que no ostentan las calificaciones especiales de autor en el tipo delictivo pero que en lugar de las personas de esta forma cualificada, llevan a cabo acciones que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico protegido. Al desmenuzar el tipo pueden esgrimirse dos teorías que tienen tanto avalistas como detractores y que aunque de manera escueta es de recibo enunciar. La primera teoría proviene de Alemania (14 StGB) y se conoce como la teoría de la disociación y claramente escinde su contenido entre representante y representado; su ámbito de aplicación está muy extendido en nuestro país. De ello se deduce que los elementos del tipo se reparten entre dos sujetos disociados, uno el sujeto que ejecuta la acción típica que a su vez carece de los elementos de la autoría, es el representante, mientras que en el representado que no ha actuado si confluyen dichos elementos. La laguna de punibilidad que emerge debe ser reparada, para lo cual se necesita alguna fórmula cuyo fin sea el hecho de que la punición venga a referirse al representado. Si parece aceptado que el artículo 15 bis trata de una cláusula de extensión de la autoría, y su fundamento ha de encontrarse en el principio de equivalencia, pues quien en estos casos actúa en nombre de otro, pese a no reunir las características del sujeto cualificado, realiza esa conducta equivalente. Una segunda teoría aparece como respuesta a la que se acaba de exponer, y aunque con mayor dificultad en cuanto a su aceptación general, no está exenta por ello de un minucioso seguimiento. Se trata de la postura mantenida por el profesor Gracia Martín, así indica este autor que una gran mayoría de los elementos especiales de la autoría describen a sujetos caracterizados por ejercer una función que implica el dominio del ámbito de protección de la norma. Esta teoría ha sido denominada "de los delitos de dominio social" o delitos especiales de garante.

El dominio social ha de entenderse como fundamento de la posición de garante del autor especialmente cualificado, estableciéndose como criterio formal de equivalencia el deber de actuar. Ello explica la posición de garante, que ha de determinarse con carácter prioritario a la aplicación de la cláusula del actuar en lugar de otro ya que dicha posición es presupuesto de la aplicación de la cláusula.

Una vez expuestas las teorías, es necesario retomar las ideas de la teoría de la disociación porque tiene una mayor claridad y aceptación por parte del ordenamiento jurídico, pero sin desdeñar la teoría del "dominio social", pues incluso ésta ha sido calificada por la doctrina como "sugestiva", aunque se indica que sólo puede desplegar su eficacia restringiendo el amplio espacio abierto por el artículo 15 bis del Código penal del 73. En una primera aproximación al artículo 31 CP puede observarse que se incluye la expresión "administrador de hecho y de derecho", en sustitución de su formulación anterior en la que se hablaba de directivos u órganos, problemática a la que haremos mención con posterioridad. En segundo término, también es una conducta innovadora, el extender la responsabilidad, no sólo como hacía el Código anterior, a los representantes legales y voluntarios de las personas jurídicas sino también a las personas físicas, ya que se cita al empresario individual.

La redacción del artículo 31 CP parece hacer ver que los representantes que son los miembros de los órganos de administración de la persona jurídica se incluyen en su ámbito de aplicación cuando se señala "si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación se obre". Así el legislador parece no querer excluir la representación de la persona jurídica, pero es necesario exigir una mayor precisión en la redacción del precepto.

Por lo que se refiere al problema de la autoría y la participación en el art. 31 CP, el representante sólo responde en concepto de autor si ha realizado actos que fundamentan la autoría, en otro caso respondería como partícipe. Con respecto a la autoría que se manifiesta alrededor del artículo 31 CP, parecen permitirse todas las formas, tanto la autoría directa como la coautoría sin que quede al margen la autoría mediata; cuestión ésta que plantea determinados problemas como es la imposibilidad de apreciar coautoría en el representante por la ejecución del hecho, junto al sujeto idóneo, persona jurídica administrador, ya que estos entes no pueden realizar conductas penalmente relevantes. Pero no puede pasarse por alto la posibilidad de que si se aprecie la coautoría con otros intranei. La autoría mediata se permite en tanto en cuanto el instrumento sea un extranei como un intranei; es posible la participación del extranei en el hecho del actuar en lugar de otro. Ahora bien, una argumentación que merece la pena destacar es aquella situación en la que la cláusula de la actuación en lugar de otro provoca una ampliación del circulo del intranei, de los delitos especiales, sucede a todos los efectos derivados de la tipicidad y por ello también para el régimen aplicable a la tipificación. Como conclusión de este apartado cabe decir que debe reseñarse la claridad con la que el Tribunal Supremo ha aplicado el artículo 15 bis del Código del 73 y su delimitación con respecto a la figura del autor directo, conceptos independientes cuando se habla de una persona jurídica o moral.

II. La actuación del administrador.-

Con la nueva redacción del CP se ha podido comprobar que en determinados artículos también aparece la expresión "administradores de hecho y de derecho", cuyos precedentes se encontraban en el Código civil italiano en el que los Tribunales se veían compelidos a equiparar a efectos de responsabilidad penal a dichas modalidades.

La Jurisprudencia alemana e italiana siguieron esta vía además de la legislación francesa (art.463 de la Ley 24 de julio de 1966 sobre sociedades por acciones y el 431 para la S.A.R.L), disponen la asimilación a los dirigentes de hecho, de las personas que de hecho realizan la dirección, administración o gestión de la sociedad. Hoy en día a esta argumentación se refiere Muñoz Conde en virtud de criterios propios de política- criminal. Pueden existir actos de la sociedad que no sea necesario que se realicen por personas concretamente destinadas al efecto, por su posición en la sociedad, es aquí donde comienzan los problemas, de tal manera que Nuvolone establece que la línea de demarcación y los criterios para la solución de los problemas del administrador de hecho, pasa por la distinción entre el abuso de la posición que se ocupa, abuso de poder y violación de un deber. Con ello en los delitos omisivos que presupongan la existencia de obligaciones jurídicas específicas, sólo los obligados podrán considerarse autores. A partir de aquí se intentará diseccionar los ámbitos de derecho o fácticos de la figura del administrador e intentar situar dentro de esa dualidad a determinadas figuras que se ensombrecen ante una visión difusa de su ubicación en el organigrama societario y que se han dado en llamar "supuestos dudosos".

2.1. Concepto de derecho.-

Desde el punto de vista mercantil, puede señalarse una definición escueta de esta figura. Se consideran administradores de la sociedad quienes llevan a cabo la gestión y representación de la misma. Lojendio Osborne apunta que se trata de un órgano necesario sin el que la sociedad no podrá cumplir su fin a través de la realización del objeto.

Aquellas personas pertenecientes al órgano de administración, son los que se denominan "administradores de derecho", pero se subraya una característica más, pues han de estar inscritos en el Registro Mercantil. Claro está que estos requisitos lo convierten desde el punto de vista penal en circunstancia peligrosa ya que se podría actuar eludiendo tales requisitos y se necesitaba señalar como autor a aquella persona que realizando funciones de administrador no reuniese dichas formalidades, con ello no sólo se beneficiaría a quien cometa hechos fraudulentos desde la situación jurídicamente incorrecta y no formalizada sino que además se crearía un peligroso incentivo para que los propios administradores procurasen ampararse deliberadamente en una situación orgánica irregular a efectos de eludir una posible responsabilidad penal. Al igual que se apuntara supra Del Rosal Blasco indica la necesidad de no dejar margen a los administradores de hecho por definitivas razones de política- criminal. Esto ha sido reseñado por Rodríguez Mourullo en el sentido de apuntar el favorecimiento de quienes por desidia no se hubiesen preocupado de regularizar la sociedad o la designación de administradores y a quienes dolosamente hubiesen creado la situación irregular para sustraerse a este ámbito de los delitos societarios.

2.2. Concepto de hecho.-

También desde un punto de vista mercantil puede conceptuarse al "administrador de hecho" como aquella figura cuyo nombramiento está afecto a nulidad, de esta manera lo consideran Garrigues y Chuliá , así para este último también se ha extendido esta cualificación a aquellos cuyo mandato está irremisiblemente caducado. Esto a su vez no se va a ver reflejado en el ámbito penal y por ende no se manifiesta como una cuestión baladí sino que deben analizarse los contenidos jurídicos para poder reflejar determinadas impresiones. Ello es así porque en el Derecho penal cuando nos referimos a los tipos dentro de esta área societaria, puede decirse que el "administrador de derecho" comprende a todos aquellos que tuvieran formalmente aceptado, inscrito y publicado su nombramiento. Dicha publicación va a considerarse importantísima por el hecho de que a partir de ese momento es cuando empieza el cargo a surtir efectos frente a terceros.

El "administrador de hecho" puede conceptuarse de manera negativa señalando que son aquellos que realizan actos propios del administrador sin tener formalizado el nombramiento, conforme a lo señalado en las disposiciones legales, como el artículo 125 de la LSA, que a su vez dispone que el cargo de administrador surtirá efecto desde que se acepta y deba ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil; además de esto también deberá tenerse en cuenta los artículos 58 y ss. de la LSRL y el 138, 141 y 142 del RRM.

Situación polémica en lo que se refiere a la figura del administrador de hecho se plantea en cuanto al momento en el que dicha figura sigue ejerciendo sus funciones una vez cesado el cargo de administrador de derecho; a mi juicio el quiz de la cuestión radica en el momento de la inscripción de dicho cese en el Registro Mercantil, de esta forma y en palabras de Del Rosal Blasco siguen siendo administradores de derecho mientras el aludido cese no se inscriba.

Parece propugnarse que no existe la figura del administrador de hecho en el supuesto de la aceptación tácita e implícita del nombramiento, pues se determina en el artículo 125 de la ley de anónimas que "el nombramiento de los administradores surte efecto desde la aceptación". Ante ello la doctrina mercantilista se manifiesta en contra pues aconseja que la aceptación puede realizarse verbalmente en la Junta General, eso sí, siempre que la persona designada se encuentre presente, pero en caso contrario se podría realizar de cualquier forma verbal o escrita, incluso puede ser hasta un tipo de aceptación tácita que venga por mor de hechos concluyentes realizados por quien ha sido designado, así v.gr., asistencia a reuniones, participación en tareas del órgano administrativo etc,.

Un segundo aspecto reseñable es la "falta de publicidad del nombramiento", alude el mismo a los preceptos 125 de la ley de anónimas, 25 del Código de comercio, además del 96 y 138 del RRM. De estos preceptos se desprende una cuestión importante como es la situación del administrador cuando participa en actos o contratos y falta el requisito del nombramiento, esto no significa la ineficacia de los mismos sino que habrá que separar si son actos internos o externos a la propia sociedad, de manera que si se trata de actos internos no es necesaria la inscripción. Cuando se trata de actos externos de la sociedad constituye un defecto subsanable mediante la presentación de documentos.

En cuanto al supuesto de "nulidad inicial de nombramientos por existir una causa originada o sobrevenida de inelegibilidad", dicha inelegibilidad es preconizada por Terradillos como cláusula de exclusión de la responsabilidad. La doctrina respecto de esta circunstancia, hace referencia a los artículos 124 y ss. de la LSA, en los que se detallan quienes no pueden ser administradores, además de los artículos concordantes del Código civil y del Código de comercio. Faraldo pone el punto de inflexión en el artículo 6 nº3 de Código civil diciendo que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para los casos de contravención. Ese efecto distinto que preconiza el artículo anterior se sitúa en el primer párrafo del artículo 132 LSA, en el que se señala la inmediata destitución de los administradores que estuvieran incursos en cualquiera de las prohibiciones del artículo 124 ubicado en el mismo cuerpo legal. Pero señala el artículo objeto de estudio que dichos administradores indebidamente nombrados pueden ser destituidos a petición de cualquier accionista. Ello viene a conformar la eficacia de los actos celebrados por el administrador incurso en esta prohibición y reafirma que en el caso de que no se inste por parte de los accionistas esta destitución existe claramente un administrador de derecho. Otro supuesto que debe abarcarse es la confrontación entre la renuncia o cese del administrador y la libre facultad revocatoria que tiene la sociedad. Debe traerse a colación el artículo 141 LSA, en el que se aprecia el régimen interno y la delegación de facultades; así cuando los estatutos de la sociedad no disponen otra cosa, el consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento, pero lo más importante a la hora de desarrollar nuestro análisis es la posibilidad de aceptar la dimisión de los consejeros, de este modo la doctrina por medio de Garrigues y Uría debe entenderse que es indiferente que el Consejo acepte o no la dimisión, pues ésta surte efecto con relación a la sociedad desde que tiene conocimiento de ella.

La figura del administrador de hecho por su parte tiene uno de sus puntos fundamentales en el momento temporal en el que se suscita la función de su cometido cuando legalmente ya dicho administrador, que lo ha sido de derecho, no lo es en el momento que se está comentando. Un ejemplo lo muestra el artículo 131 LSA que contiene la "libre revocabilidad ad nutum" de los administradores, cuando no es necesaria justa causa; tan sólo hay algunos supuestos en los que no puede proferirse esta circunstancia como son los que se producen en la designación de tales administradores por medio del Estado, Ministerio de Economía y Hacienda y otros. Parece observarse, en este artículo, cierto paralelismo con el 125 LSA, pues de cara a la sociedad basta con la adopción y la fehaciente notificación, mientras que para los terceros sería innecesaria la consabida inscripción en el Registro Mercantil. Ahora bien, con respecto a la duración del cargo de administrador ¿En que momento puede hablarse de administrador de hecho o de derecho en virtud de la coyuntura temporal del cargo? La doctrina mercantilista adopta una postura basándose en el artículo 145.1 del RRM, que niega la eficacia automática del cese de los administradores por el mero transcurso de un plazo de nombramiento puesto que no debe efectuarse el cómputo del tiempo de fecha de nombramiento a fecha de expiración, sino de Junta a Junta, es por ello que una vez que finalice el plazo será necesario que ocupe su lugar el administrador hasta la nueva convocatoria de Junta General. Pero esta situación nos lleva a un nuevo problema, se trata de que el cese se produzca y que los administradores no efectúen la convocatoria de la Junta en la que se les debe cesar. Algún sector de la doctrina penal ha resuelto el problema acudiendo al artículo 145.1 del RRM, dicho artículo se refiere a la caducidad del nombramiento, señala el texto legal que caducará cuando vencido el plazo, se haya celebrado la siguiente Junta General o haya transcurrido el término legal para la celebración de la Junta General Ordinaria. Esto suscita una nueva discusión doctrinal de tal modo que puede ocurrir que el administrador una vez que ha caducado su mandato según la doctrina mercantil, no pueda ocupar el lugar del administrador de hecho y la única circunstancia que puede realizar es la formulación de una nueva Junta General. En la ciencia penal, espoleada por el Tribunal Supremo, se habla de los administradores llamados "decaídos", que cumplen a la perfección los requisitos del administrador de hecho, ello se refrenda con la Resolución de 24 de junio de 1968 y en la STS, sala 1ª, de 22 de octubre de 1974. Con ello se entiende que son válidos los actos que realizan los administradores caducados y no sólo la necesidad de recurrir a la convocatoria de la Junta General. Faraldo Cabanas destaca una "continuidad" en el ejercicio de las funciones de los administradores, sin haber mediado elección, con lo que se evita un vacío legal en el ámbito de las sociedades. El fin que debe perseguir el Derecho penal sobre la protección de bienes jurídicos debe ser la idea rectora para la interpretación del concepto de "administrador de hecho", y ello nos hace entrar en una posición dualista de relaciones, de un lado interna sujeto- sociedad, y de otro externa agente- bien jurídico, por tanto debe señalarse cual es la posición de un sujeto que ha entrado en la esfera de dominio respecto a los bienes jurídicos protegidos por dicha esfera.

Para concluir este apartado señalar que Faraldo siguiendo a Gracia Martín adopta en estas circunstancias la postura del dominio social, antes de nada, existiendo la relación señalada supra entre el sujeto activo y el bien jurídico de tal manera que será el administrador de hecho quien accede al ejercicio del dominio sobre la estructura social en la que se protege el bien jurídico con el reconocimiento por lo menos tácito de la sociedad. La doctrina también plantea la figura del "administrador oculto", que viene a referirse a las situaciones en las que el administrador realiza su actividad a través de una tercera persona, hombre de paja, que debería determinarse como empresario oculto y en ningún caso como administrador de hecho, ya que la falta de exteriorización de funciones, hace que la conducta se reconduzca a la participación.

2.3. Supuestos controvertidos.-

2.3.1. La delegación de funciones.-

Debe distinguirse entre "delegación de facultades" y el "apoderamiento", ello viene recogido en el artículo 141 LSA, justificado, por su parte, en el hecho de considerar la responsabilidad de los consejeros. Se trata de una responsabilidad basada en la culpa y no de carácter objetivo, por tanto la realización de las conductas culposas por quien ejerce las facultades delegadas del Consejo en uso de dichas facultades y no en ejecución de un acuerdo previo de dicho Consejo, permitirá en principio, hacer pensar en una ausencia de responsabilidad para todos los demás consejeros. La doctrina señala que en la ley de anónimas no existen disposiciones expresas referidas a la delegación, pero en el precitado 141 del mismo cuerpo legal, se permite al Consejo de Administración designar en su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados. Pero aunque esto sea admitido (doctrina mercantil) habrá que acudir a la LSA a fin de señalar el ámbito de responsabilidad de los administradores en el campo de la delegación y su influencia en los delitos societarios.

Existen dos modelos en la forma de llevar las funciones en lo que al Consejo de Administración se refiere, y que son las siguientes: de un lado el llamado "sistema dualista", en el que la sociedad viene gestionada y representada por el órgano de la dirección; por su parte las funciones de control propias de la Junta se encomiendan a un órgano de vigilancia. De otro lado el "sistema monista", que se observa cuando un solo órgano adopta la forma de Consejo de Administración, así la delegación constituye un expediente técnico ordinario para desdoblar funciones de administración y control.

Por lo que se refiere a la delegación de funciones, Broseta considera que existe una interna , que recae sobre uno de los miembros del Consejo, mientras que también aparece la llamada "externa" realizada a favor de quien no goza de dicha cualidad, esto es en palabras del profesor lo que se considera "apoderamiento". También se podrá apoderar a cualquier persona, y con ello se llega a la conclusión de que se pone en un plano de igualdad a la Delegación y al apoderamiento, este último suele recaer en la figura del Director General (Chief Executive Office). La doctrina y la Jurisprudencia, por su parte, son unánimes al entender que en ningún caso se les puede entender como órganos vinculados a la sociedad, en todo caso dicha conexión entre ambos viene referida a una relación laboral, a las propias del arrendamiento de servicios e incluso a las propias del factor mercantil. Se ha tachado de cuestión polémica la de preguntarse la posición del Director General con respecto a si es la del administrador de hecho o la de derecho, parece entenderse que en ningún caso puede situarse al Director General también considerado como Gerente en la ubicación de la figura del administrador de hecho pues se trata de un mero apoderamiento. Faraldo, a su vez, distingue entre Consejeros Delegados y apoderados no consejeros; en cuanto al Consejero Delegado afirma la doctrina que se está ante un auténtico administrador de derecho, así desde el punto de vista mercantil, porque sólo se reconoce una delegación interna. Cabría apuntar una delegación externa que es aquella que se concede a quien no goza de la cualidad de consejero, se trata del apoderamiento, recogido por la doctrina penal, señalando que ese Consejero Delegado y el apoderado se deben situar en un mismo plano de igualdad con el que se advierte la existencia de un administrador de hecho en este sentido. El Derecho penal maneja unos conceptos más amplios y extiende una responsabilidad que se encontraba reducida en el ámbito mercantil. Creo a mi juicio, que debe hablarse de administrador de hecho en todo caso, pues a través del apoderamiento o por acuerdo de la Junta General, pueden actuar por cuenta y en nombre de la sociedad. Del Rosal Blasco considera administrador de hecho al Director General, si esto es así, no se tendrá en consideración cuando se trate de funciones de rendición de cuentas o de la presentación de balances a la Junta General, porque son delegaciones que no puede hacer el Consejo de Administración; por ello en ningún caso cuando se trate de estas funciones estaremos ante un sujeto activo de los delitos societarios al hablar del Director General. Faraldo cita las facultades inderogables, pero si podrá hacerlo en el caso de que dicha posibilidad sea concedida a la propia Junta General.

2.3.2. Presidente de la Junta General.-

Recoge esta figura el artículo 110 de la LSA. En una primera aproximación se describe que no debe pasarse por alto que previamente a la constitución de la Junta general se ha de crear una mesa y que la ley exige como requisito que se encuentre compuesta por al menos un Presidente y un Secretario. Estos se pueden elegir nominalmente o bien mediante la determinación de los requisitos que deban concurrir en el mismo, su oficio o cargo. En la práctica se han seguido sistemas de los que pueden citarse algunos como la mayor edad, la antigüedad, la rotación periódica en el cargo de los socios, la pertenencia del Presidente a un grupo determinado de socios o acciones. El Presidente, ya que puede serlo tanto una persona que sea socio como una que no lo sea; a mi juicio esa persona que es socio, aunque ocupe el cargo de Presidente, tipificación que se ha expuesto en el texto punitivo penal, parece impensable que el mismo no vaya a prever que si la figura del socio ya ha sido introducida en el artículo 295 CP como sujeto activo, no sea considerado el Presidente de la Junta General , si es socio, no se le considere sujeto responsable del tipo; será este caso un adelantamiento de la responsabilidad en el umbral del concepto de socio antes que Presidente de dicha Junta que en el caso de que no fuera socio se le reconduciría directamente al concepto de administrador de hecho.

Al hablar de Junta General debe subrayarse que una de las formas de convocatoria es la judicial, que aparece transcrita en el artículo 101 LSA. La ley facultará al Juez para la elección del Presidente, así parece posible en virtud de estas circunstancias considerar a dicho Presidente de la Junta General como administrador de hecho, pues éste aunque no lo dispongan los estatutos, siempre ocupa una posición privilegiada para realizar las conductas tipificadas como delictivas en el marco de los delitos societarios como pudiera ser la de atribuir indebidamente el voto a quien carece del mismo, impedir los derechos de asistencia, representación, voz, etc.

De otro lado hay que mencionar dentro de esta exposición al "comisario del sindicato de obligacionistas", que se define como un órgano de representación y de relación con la sociedad y que hay que ponerlo en relación con la definición de "sindicato" en estas lides, siendo este un aparato en cuya virtud se incardinan conceptos como los de deliberación y defensa. Con respecto a esta cuestión cabe traer a colación el artículo 298 LSA que plantea la posibilidad de que la convocatoria de la Junta General de accionistas haya sido convocada por los administradores como también lo puede haber sido por el comisario del sindicato de obligacionistas. Otra referencia sería la del artículo 115 LSA, en el que por analogía el comisario podría hacer la impugnación de los acuerdos de la Asamblea. Para saber si puede ubicarse al comisario dentro de la figura del administrador deben circunscribirse dos conceptos claros que creo nos van a diseñar las distintas direcciones hacia las que se dirigen estas dos figuras.

El concepto "obligación" presenta una deuda que la sociedad contrae con sus obligacionistas, cuyo régimen jurídico sustantivo depende de la LSA y del contrato de emisión. El obligacionista es un acreedor que no aparece para nada en la nomenclatura del articulado penal societario como sujeto responsable, pero la cuestión es si puede hablarse del comisario como administrador de hecho, a mi entender creo que no, ya que en ningún caso este comisario puede dirigir la sociedad y tan sólo tiene potestad entre los obligacionistas. Otra cuestión es la enraizada en el hecho de que el comisario sea un obligacionista pero en cuyo poder se encuentren obligaciones convertibles. Estas a su vez debe indicarse que son obligaciones que se convierten en acciones, se trata de una categoría especial en la que se sustituyen su amortización o reembolso en metálico por su canje o conversión en acciones de la sociedad emisora. De esta manera el obligacionista se convierte en accionista, en el momento fijado en la escritura pública de emisión. Esta situación lo hace convertirse en sujeto de la sociedad propiamente dicha e incluso puede ser ya sujeto activo de los delitos societarios como socio, pero en ningún caso como obligacionista. Por tanto debe concluirse el análisis de esta figura confirmando la imposibilidad de que el comisario del sindicato de obligacionistas sea considerado como sujeto activo de los delitos societarios.

2.3.3. El secretario de la Junta General y del Consejo de Administración.-

Figura ésta de la que no se ha hecho mucho eco el legislador mercantil. Se refieren a la misma los artículos 110 nº2 LSA en la que se configura la actitud de asistir al Presidente de la Junta General. También puede llevar el libro de actas (art.142 LSA). Cabe también apuntar la referencia al artículo 109.1 RRM en el que se refiere la facultad de certificar y señala que la persona a la que le corresponde dicha certificación es el secretario o vicesecretario.

Ante la escasez de literatura a favor de la figura del secretario, Faraldo ha conseguido establecer unas líneas de intervención, adecuándolas a criterios de política- criminal de una manera tanto imaginativa como magistral. De esta forma, el Secretario como persona muy allegada a los órganos de decisión, ha sido calificado de esta manera por su profesionalización como por su funcionarización, esto conlleva una descarga de responsabilidad de los órganos de dirección sobre el Secretario, que a su vez adquiere por el contrario mayor responsabilidad que le hace ser un órgano mucho más vinculado en la toma de decisiones; situación ésta que hace que dicho ordenamiento penal tome cartas en el asunto al observar dicha figura desde el artículado del Código del 95 que si bien no se encuadra de lleno, si al menos dibuja las primeras pinceladas de una acelerada protección penalista.

Es práctica en nuestro derecho la de que coincidan en la misma persona el cargo de "Consejero" y el de "Secretario del Consejo", es más en las legislaciones de nuestro entorno se produce la asunción de funciones, Secretario- Letrado Asesor, incluso puede asegurarse que la realidad societaria moderna necesita de la formación legislativa suficiente, que pueda ser una persona ajena a la sociedad, ya sea letrado en ejercicio, para una sociedad de responsabilidad limitada (no se exige legalmente en este tipo de sociedades) como en las grandes sociedades anónimas que si han de ceñirse a la normativa impuesta sobre el Letrado Asesor. A modo de dar una respuesta concreta sobre el problema parece apuntarse que la situación del secretario si cabría incluirla bajo la forma de la administración de hecho pues asume la dejación por parte del Consejo de las actividades referentes a su cargo.

2.3.4. El letrado asesor.-

Requiere la ley completar con esta figura el organigrama técnico de la persona jurídica con un profesional del derecho a razón de augurar una intachable gestión de acuerdos con el fin de que no se tomen decisiones impugnables.

Esta figura viene determinada por la Ley 39/1975 de 31 de octubre, ésta a su vez desarrollada por el Real Decreto 2288/1977 de 5 de agosto, en que se considera obligatorio la utilización de dicha figura para las sociedades que cumplen determinadas características y que se distinguen si la sociedad se encuentra en España o fuera de ella. Entre dichas características aparecen la de que el capital social sea mayor a 50 millones de pesetas, que el balance y la documentación contable correspondiente al último ejercicio fiscalmente sancionado alcance la cifra de 100 millones de pesetas o que la plantilla de su personal fijo supere los 50 trabajadores; si se tratase de sociedades domiciliadas en el extranjero, deberán concurrir los dos últimos requisitos precitados para la sociedad afincada en España.

La realidad a la que nos tenemos que referir, es que muchisimas sociedades que se crean en este país nacen para encauzar las prácticas empresariales de personas que carecen de formación jurídica e incluso fiscal y económica, esto requiere para su correcta llevanza de letrados, economistas y otras profesiones con el fin de orientar de manera cabal el tráfico mercantil.

En cuanto a la ubicación de esta figura en lo que se refiere a este trabajo, no cabe descartar desde el punto de vista práctico el supuesto en cuanto que administración de hecho, si bien cabe asegurarla en las grandes sociedades (anónimas) en las que se requiere legalmente esta figura, eso sí, siempre que se desarrolle el supuesto de quedar en manos del letrado la dirección de la sociedad. Faraldo, en contra, sostiene que en ningún caso puede hablarse de reconducir la figura del letrado a la posición tanto de administrador de hecho como de derecho; pero aunque se establezca que dichos letrados no devienen del Consejo de Administración ni ejercitan esas funciones de administrar la sociedad, entiendo que si las desarrollan, pues si se observa el artículo 1.3 de la Ley 39/1975, en cuyo tenor literal se adopta la misión específica de asesorar en derecho sobre la legalidad de los acuerdos que se acogen y en su caso de las deliberaciones a las que se asista, ello sin perjuicio de otras funciones que pueden asignarle los estatutos sociales.

2.3.5. El auditor de cuentas.-

Se trata de una figura especialmente controvertida en cuanto al tema que se está tratando, pues se trata de una posición ajena a la estructura propia de la sociedad, y aunque esto no es seguido por la doctrina, participan de manera más activa de lo que parece.

Debe relacionarse esta figura con el artículo 211 de la ley de anónimas, ya que se equiparan ambos personajes, tanto en la exposición de motivos como en el articulado de la ley 19/1968 de 22 de julio en sus artículos 1 y 2, además de ser confirmado por los artículos 203, 208 y 209 LSA. En estos preceptos se dice en ellos que la auditoría tiene como fin revisar y verificar documentos contables con motivo de su afectación por terceros, con lo que se pretende mostrar una "imagen fiel del patrimonio". De ello se desprende que el auditor no puede falsificar las cuentas anuales sino que sólo las verifica. La identificación entre administrador y auditor, no es posible, es más atendiendo a la ley 19/68 en su artículo 8 se preceptúa la independencia del auditor con respecto al ejercicio de la empresa o entidades acreditadas. La doctrina refleja el sentimiento de imposibilidad en cuanto a que los auditores sean autores del delito; esta afirmación se encuentra respaldada al señalar que quien no reúna los requisitos para ser sujeto activo del delito, como en este caso el auditor por ser un extraneus (pese a la opinión en contra de Sánchez Calero) no podrá ser ni administrador de hecho ni de derecho y por tanto queda descartada la posibilidad de ser autor inmediato de estos tipos delictivos. Pero no parece estar tan claro el hecho de poder considerarlo como cooperador necesario, entendiendo como tal al que coopera en la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado; el auditor que debe verificar siempre las cuentas antes de pasar a la Junta, podría considerarse como cooperador necesario, pues sin su verificación no se podría realizar la conducta típica.

2.3.6. Promotores y fundadores.-

Es necesario señalar a la hora de abordar este tema que la constitución de sociedades viene determinada por dos procedimientos el llamado "sucesivo" (acumulación de capital obtenido mediante llamamiento público") y la llamada constitución "simultánea" (en un solo acto o por convenio). Para mayor entendimiento de esta circunstancia nos remitimos a la legislación mercantil. Pero lo que nos interesa destacar en este apartado es que en virtud del artículo 17.2 LSA, éste identifica en determinadas funciones a fundadores y administradores, a la hora de presentar en el Registro Mercantil, la escritura de constitución de la sociedad. También responderán "de la realidad de las aportaciones sociales y de la valoración de las no dinerarias". Prosigue el artículo 18 LSA hablando de la adecuada inversión de fondos destinados al pago de los gastos de constitución, de la constancia de escritura de la misma , de las menciones exigidas por la ley y de la exactitud de las declaraciones realizadas en aquella. Ello da lugar a diferencias entre las figuras de fundador y de administrador, por tanto entiendo que no debe sustanciarse una figura en otra en lo que a los delitos societarios se refiere puesto que en el ámbito mercantil cada uno tiene sus funciones. La exposición anterior deja una puerta abierta a la relación entre el promotor y el administrador, pero es necesario establecer en este punto una dualidad de responsabilidades, pues si bien parece clara la responsabilidad de promotores y fundadores, la ley los considera garantes de corrección y regularidad de la fundación, además de esa peculiar posición de garante ex lege se materializa en determinados supuestos tasados en la propia LSA. De otro lado la responsabilidad penal es bien distinta puesto que cabe negar que los sujetos sean considerados como activos en el delito aunque según parte de la doctrina, eso no es así cuando realiza funciones de administrador. Mientras la doctrina propugna una laguna de criminalización en la etapa inicial de la vida de la sociedad, lo que en principio parece admitirse es que aunque esas lagunas debieran reconducirse a los delitos societarios, no habría consenso a la hora de considerar sujetos activos del tipo a los promotores y fundadores.

2.3.7. El liquidador de la sociedad.-

El concepto de liquidación viene a decir que se trata de un proceso en el que la sociedad, tras su declaración de disolución, lleva a cabo una serie de actos, entre los que destacan , el cobro de créditos y el pago de deudas sociales encaminados a la fijación del haber social que se distribuirá entre los socios. Además de esto la legislación mercantil habla de funciones específicas entre las que se encuentran "administrar" y "representar" a la sociedad en las operaciones de liquidación, formalizar el inventario del haber social y del balance cerrado el día que comienza la liquidación, llevar y custodiar los libros y la correspondencia de la sociedad, enajenación de los bienes sociales para reducirlos a numerario y facilitar el pago de las deudas, asimismo la publicación periódica de la liquidación, entre otras. Se deben establecer relaciones entre el administrador y el liquidador ya que no en vano existen cláusulas estatutarias que prevén la transformación del órgano de administración en órgano de liquidación.

Un nuevo argumento que se ha incorporado a esta problemática ha sido el que aparece con relación al artículo 228 del Código de comercio, en el que se esgrime la posibilidad de que los administradores se transformen en liquidadores, de tal modo que el tenor literal de este precepto arranca desde el momento en el que la sociedad se declare en liquidación que a su vez cesará la representación de los socios administradores para realizar nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores a percibir los créditos de la compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano y el hecho de realizar las operaciones pendientes.

El liquidador de las sociedades no sólo puede ser considerado administrador de hecho sino que también podría cumplir la posición de administrador de derecho. Así los liquidadores sustituyen a los administradores en cuanto a las facultades de gestión y administración una vez que la sociedad se encuentra en liquidación y durante el espacio de tiempo que dure la misma, esto se recoge en los artículos 228 del Código de Comercio (citado supra) y el 267.1 de la LSA.

Es necesario diferenciar en cuanto a este ámbito las sociedades de carácter personalista y otras de carácter capitalista, y este aspecto será importante a la hora de apreciar nuestra hipótesis de considerar que el liquidador puede ser definido como administrador de derecho en los delitos societarios, en un primer momento entendiendo que los liquidadores pueden estar designados ya en los estatutos sociales al tiempo de producirse la disolución de la sociedad. Si a esto se le añade las indicaciones de Chuliá en el sentido de continuidad interna de los administradores, pese a que con sus facultades más limitadas, hasta que se convoque una reunión de la Junta al efecto de designar los liquidadores. Es una costumbre mercantil, la habitual frecuencia de cláusulas estatutarias que prevén la transformación del órgano de administración en órgano de liquidación, por lo que al preceptuarse en los estatutos ese liquidador, cuyo nombramiento se efectúa en la forma en que indican los estatutos sociales, puede decirse que son los propios administradores, si son de derecho, no logro entender que por la transformación que sucede y su conversión en liquidador, pierda la condición de "derecho" y se transforme en administrador de hecho, en principio no tiene ninguna lógica, igualmente ha sido corroborado por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 29 de noviembre de 1956 y 20 de julio de 1984, que continúan en esa línea de argumentación.

En la sociedad que se declara en liquidación, cesará la representación de los administradores, quedando sus facultades limitadas en calidad de los liquidadores, y en una segunda disposición, en la que se designa a las sociedades colectivas o en comandita, se dice que " no habiendo contradicción por parte de alguno de los socios, continuarán encargados de la liquidación los que hubiesen tenido la administración del caudal social (sobre lo anteriormente expuesto vid. arts. 228 y 229 del Código de comercio).

La propia ley plantea la transformación de una figura en otra por lo que nos encontramos ante el supuesto de un liquidador como administrador de derecho, y ello con el elemento teleológico, de que en el último tramo de la vida de la sociedad lo que se necesita es resolver los "flecos sociales pendientes".

2.3.8. El administrador judicial.-

En virtud del Decreto Ley sobre embargo de empresas de 20 de octubre de 1969, en su artículo 2º, se le va a conceder la facultad al Juez de designar unos administradores (o de mantener los existentes) que se encontrarán con idéntico significado y funciones a la par que los administradores no judiciales, pertenecientes al Consejo de Administración o a los administradores sustituidos. Parece desprenderse de esta situación que pueden definirse como auténticos administradores de derecho, entre otras argumentaciones la semántica ya que se sobreentiende que estamos ante la esfera del administrador convencional simplemente modificado en el modo de elección. Las disposiciones societarias aparecen destinadas a la protección prioritaria no tanto de los intereses de naturaleza privada como de la función pública de la que serán investidos los destinatarios de los preceptos, asegurando de esta forma el correcto ejercicio de sus funciones, su imparcialidad y su prestigio. Esto genera cierta confusión entorno a una mayor sanción por la conducta apostada en los delitos societarios, del mismo hecho desde el lado de la Administración Pública. Se genera desigualdad, cuando ese funcionario, pasa judicialmente a ocupar un lugar en el ámbito privado, debe salvarse así la barrera de la forma, a mi juicio, más simple, como es la de aplicarle a tal funcionario en este ámbito societario privado, la legislación penal de esta esfera mercantil, pues de lo contrario se dejaría ver una desigualdad de trato innecesaria si recurriéramos a la formula aludida.

 

Bibliografía.-

·         BAJO FERNANDEZ, M. "LOS DELITOS SOCIETARIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995. En Rivista Trimestrale di Diritto Penale de la Economía nº 3 julio –septiembre de 1996.

- CLIMENT DURANT Y PASTOR ALCOY. "EL NUEVO Y EL VIEJO CODIGO COMPARADO POR ARTÍCULOS". Edit.general de derecho s.l. Valencia 1996.

- DEL ROSAL BLASCO, B. LOS DELITOS SOCIETARIOS EN EL CP DE 1995. Edit. Tirant lo blanch, Valencia 1998.

- FARALDO CABANAS, P. LOS DELITOS SOCIETARIOS. Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 1996.

- GARRETA SUCH, JOSE MARIA. "LA RESPONSABILIDAD CIVIL, FISCAL Y PENAL DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES". Edit. Marcial Pons. Madrid 1996.

- GRACIA MARTÍN, LUIS. " AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN A TRAVÉS DE UNA EMPRESA". Ponencia en el III Congreso Andaluz de Ciencias Penales. Puerto de Santamaría, 1996.

- JIMENEZ SANCHEZ, GUILLERMO (COORDINADOR). LECCIONES DE DERECHO MERCANTIL, (4ª ed.), Edit. Tecnos, Madrid 1998.

-MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. "DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL". (11ª ed.) Edit. Tirant lo Blanch. Valencia 1996.

-RODRÍGUEZ RAMOS,L. "LOS NUEVOS DELITOS PSEUDOSOCIETARIOS" en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, nº1,3ª época, 1996.

- TERRADILLOS BASOCO, JUAN. "LOS DELITOS SOCIETARIOS". Editorial Akal/ Iure. Madrid. 1987.

- TERRADILLOS BASOCO, JUAN. "DERECHO PENAL DE LA EMPRESA". Edit. Trotta. Madrid 1995.

·         VIVES ANTÓN, TOMÁS (COORDINADOR). "COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL DE 1995". Edit. Tirant lo Blanch. Valencia 1996.

·         URÍA, R. DERECHO MERCANTIL. (24 ª ed.), Edit. Marcial Pons, Madrid 1997.

 

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